2014年，我国政府开始大力推广运用政府和社会资本合作（PPP，Public-Private Partnership）建设基础设施和提供公共服务。由于国有企业存在天然的资金优势，有坚实技术作为保障，在基础建设领域积累了丰富经验，实践中往往多为单个国企或多个国企组建联合体参与PPP项目。然而，国务院办公厅于2023年11月3日转发国家发展改革委、财政部《关于规范实施政府和社会资本合作新机制的指导意见》（国办函〔2023〕115号，以下简称“《指导意见》”），《指导意见》指出PPP优先选择民营企业参与，要坚持初衷、回归本源。这意味着，国企欲参与PPP项目，必须适应《指导意见》确立的新机制，作出针对性调整，积极参与市场竞争，就此有几个要点需要予以注意。
《指导意见》强调PPP项目全部采取特许经营模式（如BOT、TOT、ROT、BOOT、DBFOT等），并将项目分为三种类型：市场化程度较高、公共属性较弱；关系国计民生、公共属性较强；涉及国家安全、公共属性强且具有自然垄断属性。第一种类型应由民营企业独资或控股，第二种类型民营企业股权占比原则上不低于35%，第三种类型应积极创造条件、支持民营企业参与，即前两种类型的PPP项目原则上必须由民营企业参与实施。另外，《指导意见》还制定了《支持民营企业参与的特许经营新建（含改扩建）项目清单（2023年版）》（以下简称“《项目清单》”）作为附件，前两种类型的项目数量在清单项目数量的占比超过三分之二，涵盖了过往实施的大多数PPP项目类型；对于清单之外的项目，也积极鼓励民营企业参与。《指导意见》还鼓励符合条件的国有企业通过特许经营模式规范参与盘活存量资产（特指TOT），形成投资良性循环。
因而，在新机制的运行下，国企有必要转变思路，不囿于内部企业的协作，也要积极寻求与民企合作的机会。具体而言，国企应认真研读项目实施机构（即地方政府或其代表机构）编制的特许经营方案，精准识别PPP项目类型，厘清项目参与条件，从而有针对性地选择合作对象，比如体育项目属于《项目清单》规定的“应由民营企业独资或控股的项目”，国有建工企业虽然在建设方面有技术经验优势，但限于《项目清单》的制约不能单独实施体育项目，且未必善于文体宣传，此时可以考虑与专门从事传播领域的民企构成联合体投标。因此，选择资信良好、起到补短作用的民企构成联合体为国企参与PPP项目的有效路径，既能拓宽投标的项目种类，又能在一定程度上分担风险。当然，PPP项目生命周期长、投资金额大的特点也要求国企必须审慎决策，不能随意决定合作方，故国企有必要对合作方进行深度的尽职调查。即使决定了合作方，也仍然需要通过备忘录、预约合同、合作协议、特许经营协议等一系列法律文件确定各方的权责利，合理搭建SPV的股权架构，控制长期项目带来的较高风险，避免国有资产流失。
国家发改委投资司在《指导意见》答记者问中提及，我国此前推行的以政府付费为主的PPP项目也出现了一些问题，加重了地方政府的财政支出压力。鉴于此，《指导意见》已经明确PPP将聚焦于使用者付费项目，在项目建设期给予政府投资支持（实践中通常由政府采用资本金注入、无偿用地等方式实现）；即使采用政府付费的模式，地方政府也只能按规定补贴运营、不能补贴建设成本。换言之，若特许经营者参与使用者付费项目，地方政府一般仅在建设期提供确定金额的支持，其余资金风险基本由特许经营者自行承担；若特许经营者参与政府付费项目，则特许经营者无法在工程建设阶段获取地方政府的资金支持，可以说在工程验收前只有支出没有收入。
由此可知，新机制下的PPP将更多的资金风险置于特许经营者，而国企肩负防止国有资产流失的义务，在PPP项目普遍难以准确预测收益的现实情况下，国企参与PPP项目需要在控制成本上更下功夫，重点把控工程建设的成本，因为一旦工程建设成本失控，对使用者付费项目而言，包含政府投资在内的初始资金很可能挥霍一空；对于政府付费项目而言，建设阶段本就没有补贴，建设成本失控更容易使项目陷入停滞。所以，国企应考虑选择更加容易控制成本的施工方式，如采用EPC（Engineering,Procurement and Construction）的一体化建设模式，设置固定价格，明确施工责任，在施工联合体其他成员出现违约情形时及时追责止损；细化施工节点，加强质量监控和工期控制，避免遭受项目实施机构或SPV的索赔而徒增成本；对于分包单位、建材供应商等下游企业，合理慎重设置付款节点、工期索赔、价格调差、违约责任等合同条款，监督对方的履约情况，必要时迅速启动反索赔和追偿程序，防止项目损失扩大。
PPP推行近十年以来，我国发现个别地方政府通过回购承诺、假股实债、额外补贴、BT模式等形式实施PPP项目，从而产生隐性债务。本次发布的《指导意见》确定，政府除了规定的方式外，不得通过可行性缺口补助、承诺保底收益率、可用性付费等任何方式，使用财政资金弥补项目建设和运营成本，意图更为彻底地控制财政风险。同时《指导意见》也提到，鼓励金融机构采用预期收益质押等方式为PPP项目提供融资支持，积极支持符合条件的PPP项目发行基础设施领域不动产投资信托基金（REITs），通过加强管理、降低成本、提升效率、积极创新等获得的额外收益主要归特许经营者所有（前提是项目质量和产出效果得到保证）。
据前所述，《指导意见》虽然限制地方政府扩大资金支持途径，但也指明了政策支持的几个方向，只是目前尚未出台具体的政策文件予以明确，尤其是金融机构不会轻易在无具体政策的情况下为规模庞大的PPP项目提供融资支持，这也是金融机构防控金融风险的职责要求。此外，《指导意见》确认不再执行《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发〔2015〕42号），多处内容与《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号，以下简称《操作指南》）、国家发改委规章《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（以下简称“《特许经营办法》”）的规定存在不一致，如《指导意见》仅规定项目准备阶段应做好特许经营方案的审核和特许经营模式可行性论证，不再提及《操作指南》和《特许经营办法》规定的物有所值（评估）和财政承受能力验证；《指导意见》确定特许经营期限原则上不超过40年，与《特许经营办法》确定特许经营期限最长不超过30年相悖；等等。这些变动与PPP项目实施息息相关，时刻关注新规、新政的颁布有利于国企第一时间知悉PPP的发展动向。
PPP项目周期较长，投资规模较大，实施难度较高，政策变动频繁，法律关系复杂，易于产生纠纷，且新PPP机制使投资风险更倾斜于特许经营者，因此有意参与PPP项目的国有企业有必要做好事前深度剖析、事中规范运营、事后合规移交的全生命周期工作，内部组织专业团队监控项目实施，外部聘请专业机构提供顾问服务，最大程度降低PPP项目运营产生的各类风险。
程雨荻律师经办了大量建设工程相关的诉讼、仲裁、非诉案件，涉及房建工程、市政工程、装饰装修工程、EPC工程、PPP项目、BT工程等工程类型，多个案件标的过亿；处理过多起传统民商事纠纷，涵盖买卖合同、租赁合同、合伙合同、代理合同、民间借贷、劳动争议等多种案件类型，在民商事争议解决上具有较为丰富的经验；曾担任上市公司法务多年，从事律师行业后参与多家单位的法律顾问服务，服务对象包括政府机关、事业单位、国有企业、民营企业等，熟悉劳动纠纷处理、内部制度建设、管理体系完善，能够结合法务和律师的经验和技巧灵活处理法律事务。
