数据交易实务浅析
摘要

中共中央、国务院颁布《关于构建数据基础制度发挥数据要素作用的意见》（下称《数据二十条》）充分保障数据各参与方相应的法律地位，并保障其按照贡献程度来分享收益。尽管数据交易市场处于初步发展的阶段，许多实务问题仍待解决，但是，作为法律人，我们应与技术和市场发展同步，而非搁置不理。我们可从经济效益、社会效益等多维度出发，逐步探索并归纳出贡献程度定性和定量分析的一般规律。

关键词：数据产权 权利束 经济效益 社会效益 专项业务 法律顾问业务

 

一、数据产权的法律建构

数字经济正在以前所未有的深度和广度参与社会生产生活，数据已经成为数字经济时代的基础性资源、重要生产力和关键生产要素。但是，数据天然具有无形性、非排他性、非稀缺性、聚合性等特性，与传统有形物权迥异，有鉴于此，国家发展和改革委员会突破“一物一权”的思想藩篱，明确“跳出所有权思维定式”1，保障数据采集、收集、加工使用、交易、应用全过程中各参与方的权利。为了“让高质量数据活起来、动起来、用起来”，《数据二十条》提出建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权“三权分置”的数据产权制度框架，赋予数据各参与方相应的法律地位。

1.数据资源持有权。

持有权能不等同于所有权能，《数据二十条》避开“所有权”的概念，王利明教授认为值得借鉴2：一是数据权益没有占有权能：传统所有权的客体为有体财产，占有系对该笔财产的实际控制，而数据权益的客体为无形数据，无需占有；二是数据权益可进行非排他性利用：数据可由多人同时使用，且可被多次复制；三是数据交易不追求所有权转移：传统买卖为“一锤子”的永久性财产让与交易，而数据交易拓展到广泛注重许可使用的持续性合同交易，例如：用户购买电子书等虚拟物品是为了获取一定期限的使用权，而非获取所有权。有学者认为数字时代是“所有权的终结”3，因此，我们似乎不宜直接套用物权理论来分析数据权益。王利明教授认为，“权利束”理论为我们全面观察数据权益提供了崭新的视角，即一宗财产上发生的多重权利关系集合在一起，构成一个权利关系的束体，就像一束束花朵一样4。“持有”是一种事实状态，程啸教授认为5，持有既包括权利人依据《数据二十条》“合理保护数据处理者对依法依规持有的数据进行自主管控的权益”的规定，对数据实施实力控制，亦包括权利人依据《数据安全法》《个人信息保护法》《网络安全法》和《刑法》等法律规定，排除他人通过加密技术、反爬虫技术（例如：限制IP及访问次数、设置验证码或滑动条）等手段对数据进行干涉。

2.数据加工使用权。

数据加工者根据数据交易需方的实际需求，专项制定规则，对数据进行筛选、清洗、整理、汇编、加工、解读，通过智力劳动，形成数据产品、数据衍生品，凝聚了一定的人类智慧结晶，故《数据二十条》肯定数据加工者的劳动成果：“承认和保护依照法律规定或合同约定获取的数据加工使用权。”但是，知识产权与物权均具有极强的排他性，我们似乎不宜直接套用知识产权理论来分析数据权益：一是数据上同样可并存多项权能（例如：用户上传的评论、照片等个人数据、个人信息，商业秘密，公开数据、公开信息等内容），相关权能亦应获得法律平等保护，故不宜由任何一方主体独享全部全能；二是法律需要衡平保护数据流动：单个知识产权凝聚了大量的人类智慧结晶，其本身就具有较大的经济价值，而单个数据几乎不具有经济价值，海量数据汇聚才能形成放大、叠加、倍增作用，即数据的经济价值来源于其聚合性。程啸教授认为6，非要削足适履认定为知识产权，显然是错误的，这样做也会导致现行知识产权制度的调整，破坏知识产权的权利体系。《数据二十条》避开“知识产权”的概念，明确各方主体按照贡献程度来分享收益：“尊重数据采集、加工等数据处理者的劳动和其他要素贡献，充分保障数据处理者使用数据和获得收益的权利。”

3.数据产品经营权。

数据市场仍然处于起步阶段，尚未形成成熟的市场，法律对数据确权、定价等涉及各方主体权益的实务问题仍有较深的探索空间，故数据交易市场的供方、需方范围较为狭窄且特定。数据交易所、数据经纪机构、数据经纪人等中介主体深入挖掘并整合其资源，撮合供需双方交易，甚至进一步为其提供数据资产作价评估、数据产品质量评估等多项专业服务，为壮大数据交易市场作出贡献。数据、信息的授权具有范围性和期限性，笔者认为，数据加工使用者、数据产品经营者可能会因为授权失效而丧失数据资源持有权（尤其是原始数据），但是，并不必然丧失数据加工使用权、数据产品经营权，其既可参照知识产权、居间等规定维护自身权益，亦可依据《数据二十条》主张按照贡献程度来分享收益，此应为“三权分置”之要义。

综上，数据只有在畅通的流动中才能不断增值。诚如国家发展和改革委员会7所言，数据打破了自然资源有限供给对增长的制约，为经济转型升级提供不竭动力；数据要素打破时空限制，可被多方共同使用、跨界发展，彼此之间互不影响。有鉴于数据权益的特性，现行法律、政策、学说不仅没有采用传统的排他性规则，反而充分强调并保障各方主体的法律地位，并根据贡献程度来分配收益。

 

二、数据加工的利益分配

笔者在经办数据合规专项业务和常年法律顾问业务过程中，并在与业已完成数据交易业务的行业实务专家深入交流中发现，大家普遍对数据交易既有憧憬，亦有顾虑，顾虑主要集中在数据加工环节上。业已完成数据交易的国有企业、民营企业“首试螃蟹”，在企业主营业务范围以外和团队成员本职工作范围以外，专门投入人财物成本，逐步累积数据加工经验，包括但不限于：购买云服务器或扩容服务并确保海量数据、信息合规处理；有效识别并清洗授权范围以外的个人数据、个人信息和商业秘密等；定制数据加工规则和结果输出形式、频率；对数据、信息进行标准化处理，并进行体系化分析；定制数据产品、数据衍生品质量评估规则等。相关资源投入巨大，产出的经验累积亦凝聚了相关主体较大量的智慧结晶，故相关主体一方面希望在数据产品、数据衍生品更新迭代过程中分享收益，另一方面不排斥为不具备数据加工能力的主体提供相关服务并获益。市场对数据产品、数据衍生品的需求，往往要强于对原始数据的需求，原因如下：一是原始数据体量、增量极其庞大，甚至以日均TB（万亿字节）为单位的速度增长，存储成本较大；二是原始数据难以避免混入了大量敏感个人数据、个人信息，合规责任重大；三是原始数据无法直接反映出全貌，效用较低。由此可见，数据产品、数据衍生品具有市场价值。

1.应用场景。

流通交易的数据产品、数据衍生品往往突破了条块分割的行业桎梏，亦不断突破了人类的想象边界，例如：“生产线上跳动的数据，就是企业宝贵的财富”，广州市大力鼓励数据资源入表，工业数据产品助力提升本行业工艺；生态数据产品为保险核保、核赔跨行业提供决策依据；出行数据产品为文旅展览产品优化、客运线路优化，甚至客运枢纽优化跨行业提供决策依据等。

2.经济效益。

数据产品、数据衍生品的经济效益来源如下：一是直接的经济效益，鉴于市场尚未形成相对成熟的估价、定价方法，故数据供需双方现今多采取固定收费模式，数据供方以数据需方的资金预算为基础，再结合其所需要的数据规模、更新频率等因素，估算出大致工作量，明确数据交易服务范围，并收取相关报酬；二是衍生的经济效益，数据天然具有无限再生性，无论是重复利用，抑或是更新迭代的数据产品、数据衍生品，均可衍生出暂难以估价的经济效益。例如：某数据需方主营数据研究业务，其必然会整合输出数据产品、数据衍生品。该数据供方直言，正因为市场尚未成熟，故其只能采取一次性固定收费模式，他们亦暂未能探索出按照贡献程度来分享收益的衍生收费模式。另外，数据形态不断变化，故贡献溯源存在一定的难度。溯源、估价、定价等问题应通过技术和市场发展进行解决，而贡献程度界定等问题则需要法律人持续研究解决。

3.社会效益。

诚如前文所言，数据产品、数据衍生品可以跨行业流动，为公共决策带来跨行业的全景视角。例如：政府职能部门通过出行数据产品，筛选出客流量过低的客运枢纽，重新释放低效运行的土地等资源。政府职能部门获取相关原始数据、数据产品、数据衍生品的途径如下：一是依职权搜集，二是向国有企业或民营企业采购，三是从处于公开状态的权利空白领域收集。企业生产数据产品、数据衍生品需要投入成本，必须考量投入/产出比，但是，社会效益较难量化，故企业是否具有足够动力提供原始数据或生产数据产品、数据衍生品，关键在于激励机制，该问题需要法律人持续研究解决。

 

三、律师业务的切入路径

1.培训宣讲。

鉴于《数据安全法》和《个人信息保护法》等法律均对数据、信息处理作出严格规定，且均于2021年年底才施行，故企业、数源部门、政数部门等数据处理者在深入学习相关规定，持续提升数据合规能力，律师可从法律角度提供专业的培训宣讲。

2.专项业务。

一是企业数据领域制度建立及健全；二是企业数据领域整改法律意见；三是企业数据领域商务谈判及合同条款设计；四是企业数据领域尽职调查及法律意见；五是企业数据交易中数据来源合法合规性审查、数据分类分级管理；六是企业数据出境、入境安全评估、认证及备案；七是企业数据领域纠纷解决；八是协助企业应对数据安全监督；九是企业数据领域涉刑事风险应对及刑事辩护；十是数据国际合作与交流业务；十一是数源部门数据处理合规性审查；十二是政数部门数据处理合规性审查；十三是数据领域立法起草、修改及立法后评估；十四是行政纠纷解决；十五是自然人个人数据、信息、隐私泄露维权；十六是自然人与平台纠纷解决；十七是自然人与侵权人纠纷解决；十八是自然人数据领域涉刑事风险应对及刑事辩护等。

3.法律顾问业务。

尤其对于涉及大量敏感个人信息的企业、数源部门、政数部门，律师可就授权等实务难点问题，持续提供法律意见。对个人数据安全保护，律师可根据客户的具体需求，制定合适的法律策略。

 

结语

法律应充分发挥调整社会关系、分配社会利益、解决社会纠纷等作用。数据领域的法理研究离不开技术和市场发展，法律人应摸着石头过河，结合技术成果和市场经验，纵深研究贡献程度界定和收益分配机制，正向激励各方主体，从而刺激数据交易市场健康成长。

 

注释：

  1. 参见国家发展和改革委员会：《加快构建中国特色数据基础制度体系 促进全体人民共享数字经济发展红利》，载2023年1月1日出版的第1期《求是》杂志。
  2. 参见王利明：《数据权益的民法表达》，2023年9月21日在武汉大学“珞珈讲坛”上的演讲。
  3. 参见［美］亚伦·普赞诺斯基、杰森·舒尔茨：《所有权的终结：数字时代的财产保护》，赵精武译，北京大学出版社2020年版，第19页。
  4. J.E. Penner, The Bundle of Rights Pictures of Property, UCLA Law Review, Vol.43. p.711-820 (1995).
  5. 参见程啸：《论数据权益》，载《国家检察官学院学报》2023年第5期。
  6. 参见程啸：《论数据权益》，载《国家检察官学院学报》2023年第5期。
  7. 参见国家发展和改革委员会：《加快构建中国特色数据基础制度体系 促进全体人民共享数字经济发展红利》，载2023年1月1日出版的第1期《求是》杂志。
 

本文作者

张夏

·广东天商律师事务所青年律师工作委员会副主任、数据合规中心副主任兼秘书长

张夏律师是广东省涉外律师新锐人才库成员、广州国际商贸商事调解中心调解员，专注于解决疑难复杂民商事诉讼案件、刑事案件，并提供高质量合规法律建议。特别是对梳理各方利益点、争议焦点及顾虑，并提出新的且切实有效的解决方案具有成熟的处理经验。

李建燊

·广东天商律师事务所执业律师

李建燊律师专注于研究与处理民商事诉讼案件、劳动争议纠纷案件、执行回款案件以及常年法律顾问事宜。擅长利用敏捷的法律思维，运用诉讼、仲裁等多种方式维护当事人的合法权益，或通过非诉讼方式快速达成调解，为当事人解决争议纠纷，具备丰富的实务经验。