外国人未取得就业证件在中国就业，与用人单位是否存在劳动关系？
背景
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十三条规定：“外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中华人民共和国境内的用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。”换言之，外国人、无国籍人在中国内地未依法取得相应就业证件就业的，即便与中国内地的用人单位签订了劳动合同，双方也不建立劳动关系，不受我国《劳动法》《劳动合同法》的保护。那么，法院是如何认定未取得就业证件在内地就业的外国人、无国籍人与用人单位的法律关系的？外国人、无国籍人主张劳动报酬能获得支持吗？

 

案例摘要一
（2023）粤01民终33230号案件中，广州市中级人民法院认为：（1）关于Y与甲公司之间合同关系的性质认定问题。依据《外国人在中国就业管理规定》第五条规定，用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》后方可聘请。本案中，Y系外国国籍人，但Y与甲公司签订《劳动合同》后并未为Y办理外国人就业许可证，故Y与甲公司之间不存在合法有效的劳动合同关系，双方之间形成的是劳务关系。（2）关于甲公司应否向Y支付超出合同约定工时以外的劳务费的问题。根据双方签订的《劳动合同》约定，Y提供的劳务系每日工作8小时，每周工作5天，每周工作时间不超过40小时。但根据Y向本院提供的其考勤打卡记录、其为处理工作而发生的微信沟通内容、腾讯会议记录以及甲公司在二审庭审时自认存在5.5小时的加班费用合计339.74元的意见，本院认为Y提供的证据已形成较为完整的证据链，足以证实Y在合同约定的劳务时间范围外存在超时工作的情况。相反，甲公司并未提供相反的证据足以推翻Y提供的上述证据，应承担举证不能的不利法律后果。为此，本院对Y主张从2020年10月至2023年3月期间存在超时提供劳务644.26小时予以采信，故Y按照甲公司每月应支付的劳务费标准计算得出超时劳务费38557.79元。

 

案例摘要二
（2017）粤0105民初8471号案件中，广州市海珠区人民法院认为：（1）U和乙公司虽然签订了合同期限从2017年1月1日至2019年12月31日的劳动合同，但由于U是外国人，外国人来华工作，需要取得外国人来华工作许可证，由于广州市外国专家局批准的U有效期从2017年3月8日至2020年3月31日的工作许可，于2017年3月24日被注销，故U与乙公司从2017年1月1日至2017年3月7日是劳务关系。2017年3月8日至2017年3月24日是劳动关系。（2）由于原、乙公司签订的合同期限从2017年1月1日至2019年12月31日的劳动合同，没有约定每月工资的标准，参照原、乙公司签订的合同期限从2017年4月1日至2020年3月31日的劳动合同，U每月工资为20000元，故U主张每月工资20000元，本院予以确认。乙公司应支付U从2017年1月1日至2017年3月24日的工资，经计算工资为55483.87元（20000元/月×2+20000元/月÷31天×24天）。

该案经过二审，在（2018）粤01民终17015号案件中，广州市中级人民法院认为支持广州市海珠区法院的前述观点。

律师总结
根据以上案例可知，司法实践中，外国人、无国籍人未取得就业证件在内地就业的，即便双方签订了劳动合同，法院也认为劳动者不与用人单位建立劳动关系，而是建立劳务关系，适用《民法典》等相关法律法规的规定。双方当事人是平等的民事主体，法院可按照双方当事人协商一致的约定判决。因此，外国人、无国籍人主张劳动/劳务报酬的，法院会参考双方签订的协议以及实际履行情况，判决用人单位支付劳动者相应工作时间报酬。 
相关法律法规
1、《外国人在中国就业管理规定》
第五条 用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》（以下简称许可证书）后方可聘用。第九条 凡符合下列条件之一的外国人可免办就业许可证和就业证：（一）由我政府直接出资聘请的外籍专业技术和管理人员，或由国家机关和事业单位出资聘请，具有本国或国际权威技术管理部门或行业协会确认的高级技术职称或特殊技能资格证书的外籍专业技术和管理人员，并持有外国专家局签发的《外国专家证》的外国人；

（二）持有《外国人在中华人民共和国从事海上石油作业工作准证》从事海上石油作业、不需登陆、有特殊技能的外籍劳务人员；

（三）经文化部批准持《临时营业演出许可证》进行营业性文艺演出的外国人。

2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》法释〔2020〕26号
第三十三条 外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中华人民共和国境内的用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。持有《外国专家证》并取得《外国人来华工作许可证》的外国人，与中华人民共和国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。
律师简介
周艳艳

·广东天商律师事务所劳动法律事务部主任
周艳艳律师现任天商所劳动法律事务部主任，毕业于广东外语外贸大学，入选广东省涉外律师新锐人才库，具有从事涉外法律业务的丰富经验和法律英语能力。周艳艳律师擅长劳动人事争议、企业法律顾问、民商事诉讼及涉外法律服务，在劳动人事领域有非常深入的研究。执业以来，周律师为多家知名外企、国企、民企、社会团体及个人提供常年法律顾问、劳资专项法律顾问和仲裁诉讼服务，工作经验非常丰富。周艳艳律师参与、代理的案件和项目曾获广州市律师协会颁发的“业务成果奖”“维护社会稳定奖”“社会责任贡献奖”等荣誉；参与编写的《HR法律实战案例课》获得了广州市律师协会颁发的“理论成果奖”，并参与编写了《劳动争议高频问题裁判规则与类案集成》。此外，周艳艳律师被广州市律师协会评为“优秀公益律师”，还荣获了广州市律师协会颁发的“第一届广州国际商事仲裁模拟仲裁庭大赛”优胜奖。周律师曾服务的客户主要包括：广东省总工会、广州市人社局、广东省企业联合会、中国移动、中移在线、广中医一附院、奥园集团、长隆集团、铂涛集团、屈臣氏集团、轻出集团、钰顺集团、乐金公司、特百惠公司、丰田通商、白马广告、西克公司、樱泰公司等。