民办学校特殊用工法律风险管理浅析
民办教育事业属于公益性事业，涵盖学历教育、学前教育、自学考试助学以及其他文化教育等领域，致力于培养社会主义建设事业的各类人才。为此，我国专门制定《中华人民共和国民办教育促进法》，积极鼓励、大力支持、正确引导、依法管理，保障民办学校举办者、校长、教职工和受教育者的合法权益。

我们在处理实务案件中发现，教职工作为知识理论水平比较高的群体，更倾向于关注岗位职责与课程内容，规章制度与教务管理，假期工作安排，教龄、工龄及社保计算，补贴、住宿及福利待遇，先进评选及职称评定，工会工作等事项。有鉴于此，一方面，我们通过起草制定并不断完善学校规章制度、教务管理等方式，从制度上、根源上保障双方的合法权益及申诉途径；另一方面，我们通过反复向教职工释明法律规定等方式，和谐处理双方矛盾纠纷，实质性化解双方争议，尽力避免群体性事件的发生。

学校（尤其是民办学校）有其特殊的用工形式，限于篇幅，我们在此仅简述退休返聘、外国专家两种形式。

一、关于返聘退休教职工的法律风险管理浅析

为调动优秀退休教师继续投身教育的积极性，发挥优秀退休教师引领示范作用，民办学校会专门返聘或通过“银龄计划”返聘退休教职工。对于学校与退休教职工之前的法律关系究竟是劳动关系，还是劳务关系，现时司法裁决观点存在一定的争议。主流观点根据《劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，更倾向于认为退休人员按劳务关系处理。但是，根据同为现行有效的《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>问题的答复》：“离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理”，亦可认定为劳动关系。

劳动关系涉及到未签劳动合同双倍工资、违法解除劳动合同双倍赔偿、经济补偿、工伤赔偿及医疗期认定等问题，劳务关系则不涉及前述问题。我们在处理实务案件中发现，部分民办学校续签劳动合同或建立无固定期限劳动关系时，忽略了教职工退休日期早于所谓劳动合同期限终止日期这一基本细节，导致劳动者退休后，双方是否仍然存在劳动关系，存在争议。

有鉴于此，我们建议民办学校务必要把教职工年龄作为签订劳动合同前的必要审查事项，并根据年龄情况，分别签订劳动合同或劳务合同；建议《劳动合同》增加关于“劳动者达到法定退休年龄之日起，劳动合同立即自行终止”等相应条款，以避免产生歧义；建议学校为劳务人员购买团体商业保险，以作为工伤保险的替代手段。

二、关于聘请外国专家教职工的法律风险管理浅析

根据《外国人在中国就业管理规定》，外国专家在华就业，必须取得行政许可，并取得《外国专家证》。根据我们的实务经验，相关证照档案可向外国专家局申请获取，以证明存在或不存在劳动关系。

另外，我们在处理实务案件中发现，大部分民办学校不注重签订送达条款。学校如果需要向任一名教职工作出警告、调岗、解除劳动关系的通知，根据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，必须向该名教职工送达该通知。学校如果需要向外国人送达通知，但双方未确认送达条款，根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，需要经历外交途径送达、使领馆代为送达或公告送达等繁琐的送达程序，势必会影响学校对外国教职工的管理，同时亦会影响学校对本国教职工的管理。

有鉴于此，我们建议民办学校务必要及时办理与外国人就业相关的全部证照；建议《劳动合同》增加送达条款，确认教职工（尤其是外国专家）在学校所在地的常住地址、电话、微信号码等送达方式，以保障送达工作及时、有效开展，从而保障学校对外国教职工的管理落到实处。

本文作者

·广东天商律师事务所执业律师

李建燊律师专注于研究与处理民商事诉讼案件、劳动争议纠纷案件、执行回款案件以及常年法律顾问事宜。擅长利用敏捷的法律思维，运用诉讼、仲裁等多种方式维护当事人的合法权益，或通过非诉讼方式快速达成调解，为当事人解决争议纠纷，具备丰富的实务经验。

张夏

·广东天商律师事务所数据合规法律服务中心副主任兼秘书长

张夏律师专注于解决疑难复杂民商事诉讼案件、刑事案件，并提供高质量合规法律建议。特别是对梳理各方利益点、争议焦点及顾虑，并提出新的且切实有效的解决方案具有成熟的处理经验。