《民法典》第123条已经明确商业秘密是知识产权的一种，当然也遵循知识产权先确权再维权的规则。2019年《反不正当竞争法》第九条第三款在对原第十条“能为权利人带来经济利益”和“具有实用性”进行合并的基础上进行了修正，规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息等商业秘密。”根据修正后的法律规定，商业秘密构成要件也由“四要件“调整为“三要件”，即由秘密性、价值性、实用性和保密性调整为秘密性、价值性和保密性。

江苏省高级人民法院早在2010年就对侵犯商业秘密案件的审理思路进行了总结归纳，并制订了《侵犯商业秘密纠纷案件审理指南（2010年版）》，其中第1.2条提出：“侵犯商业秘密纠纷案件一般应遵循逐段审理的思路。第一步：对原告是否有权就该商业信息主张权利、该商业信息是否符合商业秘密构成要件进行审查和认定；第二步：在商业秘密成立且原告有权主张权利的前提下，对被告是否实施了侵权行为进行审查和认定；第三步：在被告构成侵权的情况下，对被告应承担的民事责任进行审查和认定。”江苏法院当时提出的上述逐段审理思路，具有一定的代表性，体现了在商业秘密侵权判定中，要将审查确定商业秘密是否存在以及准确划定商业秘密边界作为裁判前提。如果做一个不太严谨的概括，商业秘密侵权可以写成以下的公式，即“商业秘密确认+存在侵权行为=商业秘密侵权”。

直到2019年，事情发生了变化。

并且，对证明的要求还不低。由于没有特别的司法解释，证明标准只能适用于高度盖然性的标准。《最高法院人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定“：“对负有举证责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”上述民事诉讼法司法解释中规定的“高度可能性”证明标准，与证明理论中的“高度盖然性”证明标准，两者是具有相同含义的法律表述。实务中部分法院会适当引入“盖然性占优势”的证明标准，但只存在于个案判决，并未形成通用的司法规定。

2.《反法》三十二条让举证责任重新分配

2019年4月，反法在2017年11月第二次修正后，又迎来了第三次修正。此次修正颇为引人关注，其原因，一是修法背景正值中美经贸协议谈判；二是新增第三十二条规定有助于解决商业秘密保护难，让合规预算有限的中小企业也能受到发法的庇护。

我国司法实践中运用的“接触加相似”原则，但在应用中“接触”和“相似”需要达到何种程度有不同的观点。有人认为，“接触加相似”并非是简单的“接触”与“相似”的相加，各自需要达到的证明标准独立、毫无联系，两者应该是灵活配合并适用“反向规则”，即如果“相似”的证据不够充分，就应对“接触”采取严格的证明标准，反之则“接触”的证明要求可以降低。

《反不正当竞争法》第三十二条在一定程度上进一步对此详细说明。首先是“接触”，“涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密”意味着原告只需证明被告存在方式接触到其商业秘密即可，不需要进一步证明被告是否通过该方式获得商业秘密。以该原则常适用的保密人员泄密案件为例，原告需要证明该保密人员为被告的亲友或者新入职员工即可，而无需收集证据证明彼此间有围绕商业秘密进行的活动。其次是“相似”，“其使用的信息与该商业秘密实质上相同”，而并非是更高要求的“一致性或相同性”，商业秘密多为技术秘密，运用技术生产、表现出的产品是多种多样的，完全的一致性没有必要，只需要能证明使用的核心技术实质上并无区别即可。这一规定在明确的同时又降低了原告举证要求。

完成以上的初步举证后，权利人的举证以为初步完成，除非被告有提供相反的证据，否则商业秘密的权利将会得到法院确认。

此外，第三十二条规定的进步之处在于并非要等至商业秘密已经被披露、使用后才可以起诉，而是当商业秘密存在被披露、使用的风险时，权利人就可以提起诉讼，再由被告证明自己并不存在披露可能性。这是对商业秘密的事前保护，若权利人能够证明风险的存在，则可以大大降低商业秘密被披露的可能性或者减少被披露的内容。

中小企业因此可以大大降低商业秘密的确权成本，只需执行一个基础版本的商业秘密合规项目，就可以把商业秘密纳入知识产权的保护体系，防范于未然。至于哪些具体的合规措施既可以让商业秘密得到确认，又不会大幅增加企业的合规成本，我们将在下一篇文章中结合案例与大家分享。