这个案件的主要争议点其实只有一个，就是二栓子把大柱子家一个挺出名的内衣商标用到了酒店上，能算侵权吗？内衣商标属于25类，酒店商标属于43类，两者属于不同的商品类别，换句话来说，我们要回答商标能否跨类保护的问题。

这里有个例外就是驰名商标。驰名商标第一次出现在《保护工业产权巴黎公约》上，TRIPS协议明确规定了对驰名商标的保护扩大到了非类似商品或服务上。我国作为成员国，通过《商标法》《商标法实施条例》《驰名商标认定和保护规定》等法律、法规以及相关司法解释，构建了驰名商标的保护体系。其中主主要的就是《商标法》的第十三条[1]，给出了驰名商标的定义是“为相关公众所熟知的商标”，并明确了未注册的驰名商标同类保护，注册的驰名商标跨类保护。驰名商标的影响已经超越原有商标的类别，允许肆意的傍大牌、搭便车会打击企业对品牌打造的投入，进而推高整个社会的交易成本。

回到刚才商标能否跨类保护的问题，答案很明显，当然是可以的。我们把这种让消费者误认商品来源的商标侵权行为称之为“混淆”，实际上“混淆”在法律上涵盖的范围比这种典型的误认为情形还要大些，只要让相关公众认为引证商标和涉案商标有联系即可，包括商品与权利人的联系、使用人和权利人的联系。虽然“商标混淆”可以解释大部分的商标侵权案件，但在有些案件上却无能为力，我们需要引入“淡化理论”进行解释，文章将在商标跨类保护第三种方式中探讨这一理论及相关案件。

二、我国商标跨类保护的法律依据

当前来看，我国商标跨类保护的方式主要有四种：

第一种：类似商品间的商标跨类保护。

商标注册审查时，基本会按照《类似商品和服务区分表》上的分类进行审查。在侵权判断时却不会拘泥于区分表上的分类，会根据商品在实际商业活动的情况，来判断涉案产品和引证商标是否构成相同或者近似。国家知识产权局在2020年发文的《商标侵权判断标准》的第九条就载明“同一种商品是指涉嫌侵权人实际生产销售的商品名称与他人注册商标核定使用的商品名称相同的商品，或者二者商品名称不同但在功能、用途、主要原料、生产部门、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同种商品”，最高院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，“商标法第五十七条第（二）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”也就是说，功能、用途、主要原料、生产部门、消费对象、销售渠道等方面都要考虑，才会综合判断是否属于同一种商品。这种在区分表上类别不同，实际商业活动中相同或类似的产品，只能算是广义的商标跨类保护。

第二种：驰名商标相关商品的跨类保护。

上文已经提过，已经注册的驰名商标是可以跨类保护的，比如“陆虎”案[2]中从机动车跨类到功能饮料，“清华”案[3]中从教育跨类到太阳能热水器，“美孚”案[4]中从汽油跨类到化肥等，涉案产品和引证商标明显不属于类似商品。不过如何理解《商标法》要保护法义会影响到跨类保护的范围。一种观点认为，驰名商标的跨类保护还是基于“混淆”，那跨类保护的范围还是只涵盖与驰名商标相关的类别，跨类保护并不等于全类保护，在一些与驰名商标完全不相关的类别应该允许他人使用驰名商标。确定驰名商标的保护范围时，还应该考虑引证驰名商标的知名度和显著性，对于臆造的商标理应给予更宽的保护范围。另一种观点认为，《商标法》第十三条已经引入了“淡化”理论，应当按照“淡化”理论的成立要件判断其保护范围。因此，此处第二种的驰名商标跨类保护应做狭义的解释，特指基于“混淆”的 跨类保护。

第三种：基于淡化理论的商标跨类保护。

“淡化”作为日常用语，其英文表达为“dilution”，本义是指一种液体某种物质的浓度下降。 商标淡化按照“淡化”的日常用语解释可能会不得要领。实际上，淡化理论产生的20世纪20年代商业贸易出现了一次转变，从传统店铺的单项经营转为百货商店的综合经营。大量不同类别的商品常常在同一综合商店中被售卖。当经营者在不类似商品上使用与在先商标相同或近似的商标时，即使消费者没有产生来源混淆，也的确对商标权产生了损害，部分法院认为此种行为应予禁止。20世纪80年代后“大品牌”的趋势更为明显，例如创立于20世纪中叶的“Dior”服装，后仍以“Dior”商标进入珠宝、化妆品等商品领域。1995 年，美国通过《联邦商标反淡化法》，以“商标显著性与识别能力被削弱”为标准，不考虑混淆等情形商标淡化成为商标法独立侵权事由。

这种“淡化”产生的损害具体来说是对原有商标显著性的削弱。例如华润雪花啤酒公司系啤酒商品上“雪花”商标权人，被告在汽车、自行车等商品上申请注册“雪花”商标，华润雪花啤酒公司提起商标异议，法院认为，被异议商标的使用会降低引证商标的显著性，模糊该驰名商标与其核定使用服务之间的唯一特定联系，进而弱化驰名商标的区别特征，损害华润雪花公司的利益。

要确定“淡化”损害的产生，一般来说需要满足两条件：一是消费者认为商标与特定来源于有联系，即使是在不同的商品，这通常需要通过商标本身的知名度和显著性证明；二是联系产生的损害，有的国家需要提供实际的损害证据，有的只需要有损害的可能性即可。

我国法律中并没有明文的反淡化制度，部分学者认为《商标法》第13 条第3 款[1]为商标反淡化的规定，但仍然有争议。法院的判决中倒有引用“淡化”理论的，但司法实践中的“淡化”并不仅是对商标权的损害。有可能是把“混淆”夹杂着淡化，也有是其它形式的损害。例如将电器上的“海尔”商标用于污水处理车上，这些行为会直接损害商标的美誉度，是对商标权人的商誉损害。

《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《驰名商标司法解释》）第9 条[12]而展开。该条文规定了对驰名商标侵权的三种情形：第1种，减弱商标的显著区分性对应的是弱化行为；第2种，贬损商标的市场声誉对应的是丑化行为；第3种，不正当利用商标的市场声誉对应的是搭便车行为。

北京知识产权法院对于商标淡化论述较为详细[5]，在判决中提出对商标淡化的认定需要考虑三个层次的认知：第一层次的认知是指被诉商品（而非驰名商标核定使用商品）的相关公众对于“驰名商标”与其“所有人”在“特定商品或服务”上的“唯一对应关系”有所认知；第二层次的认知是指被诉商标的相关公众在看到被诉商标时能够联想到原告驰名商标；第三层次的认知是指被诉商标的相关公众能够认识到被诉商标与原告驰名商标并无关系。如果被诉行为符合上述三个层次，相对于部分公众而言，可能会产生淡化的后果。

总来说，目前我国的司法实践对淡化的理解也是“联系+损害”，只是损害不局限于显著性，其它对商标权的损害也会用反淡化的名义给予保护。

第四种：基于不正当竞争的商标跨类保护。

《反不正当竞争法》第二条[6]被认为是一条兜底条款，无法归类的不正当竞争行为可以基于此条提起诉讼。2022年最高法发布的《关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第一条[7]进一步明确，有专门的知识产权法律或者反不正当竞争条款规制的，就要先依据专门法，只有没有专门法规制的不正当竞争行为才可以依据本条起诉。如果是混淆产品来源的跨类商标侵权，因为商标法已经为权利人提供了相应的保护，反法就不需要再对涉案行为进行评价。对于商标权其它形式的损害行为，仍然可以基于《反不正当竞争法》第二条要求保护。实务中，在立案阶段不太可能甄别具体属于哪种侵权，把反不正当的案由列上也惯用作法。

三、司法实务中的商标跨类保护

为了便于理解，我们可以用一个简化之后的公式来概况法院认定第二和第三种商标跨类侵权的要件，即是：

侵权成立=认定驰名商标+存在联系+造成损害

要想成功认定侵权必须认定引证商标是驰名商标、涉案产品和引证商标存在联系、侵权人的行为对引证商标造成了损害。这三个均为必要条件，需要同时成立才能认定侵权。

其中存在联系还可以简化为以下等式：

存在联系=商标显著性×驰名程度×商品与商标领域间的关联程度×主观恶意

存在联系的四个变量就不需要同时成立，只要法院对四个因素综合考虑后，认为其共同作用的效果达到一定的阈值，即可确认涉案产品和引证商标存在联系。

我们先看一下驰名商标的认定。《商标法》第14条给出了驰名商标的认定标准，包括相关公众对商标的知晓程度、商标使用时间、宣传工作、收保护记录等。只不过法条上的描述还是过于概况，实务中还是更多依赖法官的自由心证。从不被法院认定为驰名商标的案例来看，法院给出的理由多是集中在具体的证据上，很少定量去评价引证商标。比如”德士活”一案[8]中，法院给出的否定理由包括“广告宣传资料中仅有少量标有时间”、“销售额、广告及产品推广的开支仅为原告单方面统计。”以及“两引证商标在2003年被认定为广州市著名商标的证书，不能证明其在被异议商标申请日前的知名度”等，多为对证据的相关性和真实性的论述。“周大福”案件[9]中的“不能证明其商标在中国大陆的使用情况”、“证据形成时间晚于被异议商标注册申请日”等判词也是类似的观点。相对国外一些法院采纳第三方机构对商标知名度的评估，我国的法院还是相对保守，权利人能做的也就是在保证质量的前提下，尽可能提供更多的证据。

第二个要件是涉案产品和引证商标需要存在联系，让一般公众将两者联系起来。虽然我们已经通过一个等式把“存在联系”拆解成四个变量，但更接近真相的提法应该是影响因素。四个因素只能做定性的分析，实务中没办法给出具体可操作的指引，只能通过案例去尝试给出这些因素带来的影响。其中的商标的显著性主要看商标的来源，如果是臆造词则要好于常用词。商品与商标领域间的关联程度可以参考类似商品的认定，“应结合商品领域间在商品的原料来源、功能用途、生产、销售渠道、受众情况，及其引证商标的知名程度等多重因素对其间的关联程度加以分析判断” [10]。主观恶意方面的判定会结合被告的解释以及之前的行为，如果受到过行政处罚或者有抢注行为，就有很多可能被认定为恶意。如果能给出使用商标的合理解释，则能法院倾向于否定主观恶意的存在。比如“华润”案[11]中，被告提出了“华润商店字号中的“华润”二字来自于其经营者刘文琼之子朱华润的名字，基本含义为“华字辈、闰月生、五行缺水”，与华润集团的‘华润’有不同的含义”的主张，最终被二审法院采纳。

第三个要件是要求存在损害。从法理上来看，必须要求联系造成的损害必须是存在，《驰名商标司法解释》第9 条[12]也列举了三种损害的情形，只是在实务中法院不会要求权利人举证损害已经真实发生，只要存在损害的可能性即可。因此只要前两个要件满足，第三个要件也水到渠成，权利人并不需要花费很多时间在此，如果有损失的证据会更有利于获得较高的判赔金额。

需要强调的是虽然我们用了公式帮助理解实务中的商标跨类保护，但由于实际案件的复杂性，法院的判决并不能理解为直接且唯一的因果关系。胡某某开了一家叫LVclub的酒吧被判断侵权[13]，并不意味者所有的LV酒吧都会侵权。部分判决书甚至把基于混淆的跨类保护和基于淡化的跨类保护合并在一起作为判决理由。我们在没办法准确给出概念的绝对坐标时，通过和类似概念的对比，给出相对坐标也不失为一种次优选择。因此，本文可以当成理解商标跨类保护的辅助线，希望对读者有所启发。